consulta nº 010.17

TRADIÇÃO DE MERCADORIAS - A tradição, nos moldes preconizados pelo Código Civil, é a entrega efetiva da coisa móvel feita pelo proprietário-alienante ao adquirente, em virtude de um contrato, com a intenção de transferir o domínio. Com a tradição, o direito pessoal decorrente do contrato, torna-se direito real. Assim sendo, a simples entrega das mercadorias da Consulente à transportadora não caracteriza tradição. Não há como transmudar a natureza de uma prestação de serviço de transporte interestadual, pela simples ocorrência de contrato com cláusula FOB (free on board).

A Consulente, devidamente qualificada nos autos e estabelecida em Palmas/TO, tem como atividade principal o comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e higiene pessoal – CNAE 4772-5/00.

Aduz que é signatária do TARE n° 2.462/2012 e que o Decreto n° 61.744/2015-SP estabelece que “consideram-se destinados a este Estado as operações nos quais a mercadoria ou bem seja entregue pelo remetente ou por sua conta e ordem ao destinatário em território paulista”.

Afirma que, em vista disso, a hipótese de operação de venda de mercadoria com cláusula FOB para consumidor final não contribuinte, localizado em outra unidade da Federação, e, tendo em vista que a tradição da mercadoria (fato gerador) entre a remetente e o terceiro representante do destinatário (transportadora) ocorreria internamente, isto é, dentro do Estado do Tocantins, a Consulente informaria em seus documento fiscais a operação como venda interna e, portanto, com aplicação da alíquota interna de ICMS.

1 – A Secretaria da Fazenda do Estado do Tocantins considera tal operação abarcada pelo benefício estampado no Termo de Acordo de Regime Especial n. 2.426/2012?

A competência cometida aos Estados-membros pelo art. 155, II, da Constituição Federal, é para “instituir imposto sobre operações relativas à circulação de mercadoria e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação”.

Logo, não se pode confundir operações de circulação de mercadoria com prestação de serviço de transporte, vez que se tratam de hipóteses de incidências distintas. Confira-se a redação dos incisos I e II do artigo 3°, Lei n° 1.287/01 (Código Tributário do Estado do Tocantins):

I – as operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares;

II – as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

Por sua vez, entende-se por “mercadoria” o bem móvel, adquirido com finalidade de revenda. A intenção do adquirente é fundamental para a caracterização do bem como mercadoria e, portanto, para a incidência do ICMS. Já lecionava Hely Lopes Meireles (Imposto Devido por Serviço de Concretagem. Revista dos Tribunais. Ano 62, Julho/1973, vol. 453, pp. 45 a 52):

“Mercadoria é toda coisa oferecida ao consumidor através da circulação econômica; enquanto a coisa não é posta em circulação econômica, não é mercadoria. O que caracteriza a mercadoria é a existência de um bem material posto em circulação econômica, para o consumo, mediante remuneração”.

A Consulente, para o vislumbre de um benefício consignado em TARE, utiliza-se de um raciocínio em total desconformidade com a legislação tributária nacional e tocantinense.

A um, que o dispositivo paulista por ela colacionado se refere à ocorrência do fato gerador do ICMS (e não à operação interna), quando as mercadorias são destinadas a este Estado em operações nas quais a mercadoria ou bem seja entregue pelo remetente por sua conta e ordem ao destinatário em território paulista), de estabelecimento localizado em outra unidade federada com destino a consumidor final não contribuinte (artigo 2°, XVII c/c § 8° do mesmo artigo, Decreto n. 61.477/2015)

A dois, no caso de operação de venda de mercadoria com cláusula FOB para consumidor final não contribuinte, localizado em outra unidade da federação, a tradição da mercadoria não ocorre entre o remetente e o terceiro representante do destinatário (transportadora).

A tradição, nos moldes preconizados pelo Código Civil, é a entrega efetiva da coisa móvel feita pelo proprietário-alienante ao adquirente, em virtude de um contrato, com a  intenção de transferir o domínio. Com a tradição, o direito pessoal decorrente do contrato, torna-se direito real. O alienante (vendedor, doador) tem que ser dono da coisa (art. 268 C.C, parte inicial), e essa alienação pode ser gratuita (doação) ou onerosa (compra e venda). O contrato tem que ser válido para eficácia da tradição (§ 2º do 1268 C.C).

Haja vista que o adquirente das mercadorias é o consumidor final não contribuinte, de outra unidade da Federação, resta óbvio que não há tradição das referidas mercadorias nas suas entregas para serem transportadas pelo terceiro representante do destinatário (transportadora).

Assim sendo, em hipótese alguma poder-se-ia dizer que as saídas de mercadorias deste Estado para consumidor final localizado em outra unidade da Federação, seja através de contrato de prestação de serviços por cláusula FOB ou CIF, seja uma operação interna.

Via de consequência, é evidente que esta operação proposta pela Consulente não está e nem poderia estar abarcada pelo TARE n° 2.462/201

Rúbio Moreira

AFRE IV – Mat. 695807-9

De acordo.

Kátia Patrícia Borges Porfírio

Diretora de Tributação